Qual foi o conceito de crime adotado pelo Código Penal?*

É usual a seguinte pergunta: “Em uma visão analítica, qual foi o conceito de crime adotado pelo Código Penal?” E, em verdade, precisamos dizer que não há resposta segura para a questão.

O Código Penal de 1940, em sua reação original, acolhia um conceito tripartido de crime, relacionado à teoria clássica da conduta. Eram, portanto, elementos do crime o fato, a ilicitude e a culpabilidade.

A situação mudou com a edição da Lei n. 7.209/1984, responsável pela redação da nova Parte Geral do Código Penal. A partir de então, fica a impressão de ter sido adotado um conceito bipartido de crime, ligado obrigatoriamente à teoria finalista da conduta. Vejamos quais são os indicativos dessa posição.

Em primeiro lugar, no Título II da Parte Geral do Código Penal trata “Do Crime”, enquanto logo em seguida, no Título III, cuida “Da Imputabilidade Penal”. Dessa forma, crime é o fato típico e ilícito, independentemente da culpabilidade, que em a imputabilidade penal como um dos seus elementos. O crime existe sem a culpabilidade, bastando seja o fato típico e revestido de ilicitude.

Em igual sentido, ao tratar das causas de exclusão da ilicitude, determina o Código Penal em seu art. 23 que “não há crime”. Ao contrário, ao relacionar-se às causas de exclusão da culpabilidade (arts. 26, caput, e 28, § 1º, por exemplo),diz que o autor é “isento de pena”.

Assim sendo, é necessário que o fato típico seja ilícito para a existência do crime. Ausente a ilicitude, não há crime.

Por outro lado, subsiste o crime com a ausência da culpabilidade. Sim, o fato é típico e ilícito, mas o agente é isento de pena. Em suma, há crime, sem a imposição de pena. O crime se refere ao fato (típico e ilícito), enquanto a culpabilidade uarda relação com o agente (merecedor ou não da pena).

Mas não é só.

O art. 180, § 4º, do Código Penal preceitua: “A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa”.

Cuida-se que, não obstante a isenção da pena do agente e, portanto, da falta de culpabilidade (isenção da pena = exclusão da culpabilidade), ainda assim existe o crime do qual proveio a coisa. Em outras palavras, diz o Código Penal tratar-se o crime de fato típico e ilícito, pois subsiste mesmo com a isenção da pena em relação ao autor do crime anterior.

Em que pesem tais argumentos, há respeitados penalistas que adotam posições contrária, no sentido de ter o Código Pena se filiado a um sistema tripartido, motivo que justifica o conhecimento de todos os enfoques por parte dos candidatos a concursos públicos. (1)
*Cleber Masson. Direito Penal.Volume 1. Parte Geral. 8ª edição. Editora Método. p. 187